No hay una cantidad que separe el consumo del delito
El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, la elaboración, el tráfico y cualquier conducta que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, así como su posesión con esos fines. Para el cannabis —sustancia que la jurisprudencia no considera de grave daño a la salud— la pena es de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga. La pregunta que casi todo el mundo hace primero, cuántos gramos marcan la frontera, no tiene la respuesta que circula por internet: el Tribunal Supremo ha reiterado que lo determinante no es la cantidad poseída, sino su destino al tráfico, que se acredita mediante indicios. Superar una cifra no condena por sí solo, y no alcanzarla no absuelve. Por eso las tablas de gramos que se encuentran en la red son, en el mejor de los casos, una simplificación peligrosa.
El artículo 368 es el precepto que más consultas genera en un despacho especializado en cannabis, y también el peor entendido. Su redacción es deliberadamente amplia, su interpretación depende de una jurisprudencia extensa y matizada, y la información que circula en internet lo reduce a una tabla de gramos que no refleja cómo funcionan realmente los tribunales. En esta guía explicamos qué dice el precepto, cómo se distingue en la práctica el consumo del tráfico, qué agrava y qué atenúa la pena, y qué margen real de defensa existe. Con una advertencia de partida: este artículo informa, no sustituye al análisis de un caso concreto.
Qué dice exactamente el artículo 368 del Código Penal
El precepto está incluido entre los delitos contra la seguridad colectiva, en el capítulo dedicado a los delitos contra la salud pública. Su texto vigente, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, es el siguiente:
«Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.»
«No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»
Tres elementos de esa redacción explican casi toda la conflictividad del precepto. El primero es su amplitud: no castiga solo la venta, sino cualquier conducta que promueva, favorezca o facilite el consumo ajeno, lo que la jurisprudencia ha interpretado de forma extensiva incluyendo transporte, almacenamiento, intermediación o financiación. El segundo es la doble escala de penas según la sustancia cause o no grave daño a la salud, una clasificación jurídica —no química— construida por el Tribunal Supremo, en la que el cannabis y sus derivados se sitúan en el grupo de menor pena. El tercero es que castiga la posesión con fines de tráfico, y ahí es donde se juega la inmensa mayoría de los procedimientos.
El artículo 368 no castiga el consumo ni la posesión para consumo propio. Lo que castiga es la posesión preordenada al tráfico. Toda la discusión jurídica de un procedimiento por este delito gira, casi siempre, en torno a una única pregunta: ¿está acreditado ese destino?
«Lo que más veo, con diferencia, es a gente que llega convencida de que su caso se resuelve con una cifra. Han buscado en internet, han encontrado una tabla y creen que están por debajo o por encima de una línea. Y lo primero que tengo que explicarles es que esa línea no existe como ellos la imaginan. He visto absoluciones con cantidades altas y condenas con cantidades muy pequeñas, y en ambos casos lo que decidió el procedimiento no fue el peso: fue el conjunto de circunstancias que rodeaban a esa persona y lo que se pudo acreditar sobre ellas.»
La pregunta equivocada: «¿cuántos gramos son delito?»
Es la búsqueda más repetida sobre este precepto y merece una respuesta honesta, aunque sea incómoda: el Código Penal no fija ninguna cantidad. No hay un umbral legal por debajo del cual la conducta sea atípica ni por encima del cual sea automáticamente delictiva. Lo que existe son criterios orientativos elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología sobre dosis medias de consumo, que los tribunales utilizan como un indicio más, nunca como una regla de decisión.
El Tribunal Supremo lo ha reiterado con claridad en resoluciones recientes: no es el acopio de sustancia lo que determina la aplicación del tipo penal, sino su destino al tráfico. Un acusado puede alegar que la cantidad que portaba estaba dentro de los límites que consideraba propios del autoconsumo y, aun así, resultar condenado si ese destino queda acreditado por otras vías. Y a la inversa: cantidades superiores a las orientativas pueden atribuirse al consumo propio cuando se acredita debidamente la condición de consumidor.
Por qué las tablas de gramos engañan
Una tabla de cantidades transmite una idea falsa de seguridad y, además, invierte el razonamiento judicial. El tribunal no parte del peso para deducir la intención: parte del conjunto de la prueba —la forma de tenencia, el contexto de la intervención, la condición del acusado— y utiliza la cantidad como uno de los elementos que integran ese conjunto.
Por eso publicamos aquí los criterios que realmente pesan en un juicio y no un número que no protege a nadie. Quien basa su tranquilidad en una cifra encontrada en internet suele descubrir demasiado tarde que esa cifra no formaba parte de la ecuación.
Qué valoran realmente los tribunales
La acreditación del destino al tráfico se construye sobre indicios, y la defensa se construye desacreditándolos o aportando los contrarios. Estos son, en la práctica, los elementos que aparecen una y otra vez en las resoluciones judiciales:
- Sustancia fraccionada en dosis preparadas para su entrega individual
- Presencia de útiles de distribución: básculas de precisión, material de envoltorio, listas o anotaciones
- Dinero en efectivo fraccionado en billetes pequeños sin justificación económica coherente
- Vigilancias policiales previas con observación de contactos breves y repetidos
- Ausencia de cualquier signo de consumo propio en el acusado
- Comunicaciones o mensajes con contenido inequívocamente transaccional
- Condición de consumidor habitual acreditada mediante pericial, analítica o informe de tratamiento
- Sustancia en una sola porción, sin preparación para entrega
- Ausencia total de útiles, anotaciones o dinero fraccionado
- Intervención aislada, sin vigilancia previa ni contactos observados
- Coherencia entre la cantidad y el patrón de consumo acreditado
- Ausencia de antecedentes y de cualquier otro dato de actividad distributiva
Ninguno de estos elementos decide por sí solo. Los tribunales valoran el conjunto, y ahí está la razón por la que dos casos con la misma cantidad pueden terminar de forma opuesta. Acreditar la condición de consumidor es, en la práctica, la actuación defensiva más relevante en los procedimientos de menor entidad, porque abre la puerta tanto a la atipicidad como a las atenuantes y al subtipo atenuado del párrafo segundo.
«Hay un patrón que se repite muchísimo y que casi nadie anticipa: el problema no suele estar en la sustancia, está en lo que había alrededor. Una báscula que se tenía por costumbre, unas bolsitas que estaban ahí por otro motivo, unos mensajes escritos con ligereza. Cuando ese material entra en un atestado deja de ser cotidiano y pasa a ser indicio, y explicarlo después cuesta muchísimo más que si nunca hubiera estado ahí. Esa es la conversación difícil que tengo casi cada semana.»
El autoconsumo compartido y por qué casi nunca se aplica
Existe una construcción jurisprudencial, consolidada por el Pleno del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1997, que excluye la tipicidad cuando varios consumidores comparten sustancia entre sí. Es la llamada doctrina del autoconsumo o consumo compartido, y es la base sobre la que se han apoyado históricamente los clubes sociales de cannabis en España, como explicamos al comparar el modelo español con el de las asociaciones de cultivo alemanas.
El problema es que sus requisitos son acumulativos y muy estrictos, y basta que falle uno para que la conducta vuelva al ámbito del artículo 368:
Los requisitos que exige la jurisprudencia
- Consumidores habituales previos. Todos los intervinientes deben serlo con anterioridad; no cabe respecto de quien se inicia en el consumo.
- Grupo reducido, cerrado y determinado. Las personas deben estar identificadas y el grupo no puede quedar abierto a la incorporación de terceros.
- Lugar cerrado. El consumo debe producirse en un espacio no accesible al público, nunca en la vía pública.
- Cantidad reducida y consumo inmediato. Solo la necesaria para el consumo en ese acto, sin acopio ni reparto para después.
- Ausencia total de contraprestación. Cualquier pago, aportación vinculada a cantidad o beneficio económico excluye la doctrina.
La jurisprudencia ha subrayado repetidamente el carácter restrictivo de esta excepción: no ampara la distribución a terceros ajenos al grupo ni el suministro en lugares públicos. Trasladada a estructuras organizadas con centenares de socios, cultivo planificado y aportaciones periódicas, deja de encajar, y esa es exactamente la razón por la que el Tribunal Supremo ha condenado a responsables de asociaciones cannábicas pese a su forma jurídica asociativa.
El cultivo: donde más gente cruza la línea sin saberlo
El artículo 368 menciona expresamente los «actos de cultivo», y esa mención genera una confusión frecuente. Cultivar para el consumo propio, en un espacio privado y sin trascendencia a terceros, no constituye delito conforme a la doctrina consolidada; lo que se castiga es el cultivo preordenado al tráfico, siguiendo la misma lógica que rige para la posesión.
Los elementos que en la práctica desplazan un cultivo del ámbito atípico al delictivo son bastante reconocibles: la dimensión, cuando excede manifiestamente de cualquier previsión de consumo individual; la visibilidad o accesibilidad a terceros, que introduce el riesgo de difusión que el precepto protege; y la existencia de una estructura de distribución alrededor del cultivo. Conviene añadir que, con independencia del ámbito penal, el cultivo visible desde la vía pública o en espacios de uso común puede constituir una infracción grave conforme a la normativa de seguridad ciudadana, con sanción económica y sin necesidad de que exista delito alguno.
La escala de penas: del subtipo atenuado a los tipos agravados
La pena concreta de un procedimiento por el artículo 368 no se lee directamente del precepto: depende del tipo de sustancia, de la concurrencia de agravantes específicas y de la posible aplicación del subtipo atenuado. Esta es la escala aplicable al cannabis, que la jurisprudencia sitúa entre las sustancias que no causan grave daño a la salud:
Pena inferior en grado por la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales. Sitúa el marco por debajo del año, lo que abre la posibilidad de suspensión de la pena privativa de libertad.
Prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga, para sustancias que no causan grave daño a la salud.
Pena superior en grado cuando concurre alguna agravante específica: cantidad de notoria importancia, difusión a menores, uso de establecimiento abierto al público, pertenencia a organización u otras.
Organización criminal, extrema gravedad de la cuantía, uso de embarcaciones o simulación de operaciones de comercio internacional. Excluyen expresamente la aplicación del subtipo atenuado.
La cantidad de notoria importancia
Es la agravante que con más frecuencia transforma un procedimiento manejable en uno grave. Su umbral no está en la ley: lo fijó el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 19 de octubre de 2001, tomando como referencia las quinientas dosis de consumo diario según el informe del Instituto Nacional de Toxicología. El cálculo se hace sobre la sustancia reducida a pureza, con la salvedad expresa del hachís y sus derivados.
| Derivado del cannabis | Umbral de notoria importancia | Efecto |
|---|---|---|
| Marihuana | 10 kilogramos | Aplicación del artículo 369 y elevación de la pena en un grado sobre el tipo básico |
| Hachís | 2,5 kilogramos | |
| Aceite de hachís | 300 gramos |
Estas cifras describen cuándo se agrava una condena, no dónde termina la zona segura: por debajo de ellas la conducta sigue siendo íntegramente delictiva si concurre el destino al tráfico. Su utilidad práctica es otra, y es defensiva: en los procedimientos que rondan el umbral, el análisis del pesaje, del grado de pureza y del margen de error pericial puede resultar decisivo para excluir la agravante.
«En este despacho no publicamos resultados de casos. Podríamos, la competencia lo hace y funciona comercialmente, pero en derecho penal me parece un error doble: genera expectativas que ningún abogado honesto puede garantizar y roza los límites de lo que la deontología profesional admite en publicidad. Lo que sí puedo decir es dónde se gana o se pierde terreno de verdad, y casi siempre es en lo mismo: en la prueba pericial, en la trazabilidad de la sustancia y en el detalle de cómo se practicó la intervención. Ahí es donde miro primero.»
El subtipo atenuado del artículo 368.2
La vía de reducción más relevante en la práctica
El párrafo segundo permite imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia exige que concurran ambos elementos y que estén acreditados: no basta con alegar que la cantidad era pequeña.
Su relevancia práctica es enorme, porque la rebaja puede situar la pena en un marco compatible con la suspensión de la ejecución, lo que en muchos procedimientos marca la diferencia entre entrar en prisión y no hacerlo.
El Tribunal Supremo ha ido perfilando qué integra cada uno de los dos requisitos. La escasa entidad se asocia a la cantidad reducida, al carácter aislado o puntual de la conducta, a la ausencia de estructura organizativa y al papel periférico del acusado dentro de la operación. Las circunstancias personales remiten a la ausencia de antecedentes, a la drogodependencia como contexto explicativo de la conducta y a situaciones acreditadas de vulnerabilidad o exclusión social.
La Sala ha corregido en más de una ocasión a tribunales que descartaron el subtipo sin valorar debidamente esas circunstancias personales, subrayando que no se trata de una concesión graciable sino de un mandato de proporcionalidad que debe aplicarse cuando concurren sus presupuestos. Por eso, en los procedimientos de menor entidad, buena parte del trabajo de defensa consiste precisamente en documentar esas circunstancias desde el primer momento, no en la víspera del juicio.
- No se aplica si concurren las circunstancias de los artículos 369 bis o 370. La propia ley lo excluye expresamente: organización criminal o hiperagravantes cierran esta vía.
- No basta la cantidad pequeña por sí sola. Sin circunstancias personales acreditadas, la jurisprudencia rechaza su aplicación.
- No se acredita con afirmaciones. La drogodependencia, la vulnerabilidad o la condición de consumidor requieren prueba: pericial, informes de tratamiento, documentación social.
Si te investigan o te acusan por este delito
Un procedimiento por el artículo 368 se decide en gran medida en sus fases iniciales, cuando se practica la intervención, se recoge la sustancia y se elaboran los primeros informes periciales. Lo que ocurre en ese momento condiciona todo lo que viene después, y sin embargo es justo cuando la mayoría de las personas actúan sin asistencia especializada.
Hay dos cosas que conviene tener claras y ninguna de ellas es un truco procesal: el derecho a no declarar y a hacerlo únicamente en presencia de abogado son derechos constitucionales cuyo ejercicio no perjudica a nadie, y la asistencia desde la primera diligencia permite intervenir en la cadena de custodia y en la práctica pericial cuando todavía se puede. Desarrollamos el detalle de esos primeros momentos en qué hacer si te detienen con cannabis, y el trabajo preventivo sobre estructuras que operan en este sector en prevención de riesgos penales.
«Si tuviera que quedarme con una sola idea de todo esto sería esta: el momento en que más se puede hacer por un caso es el primero, y es exactamente cuando menos gente llama. Cuando alguien me contacta meses después, con el atestado cerrado y la pericial hecha, el margen se ha estrechado muchísimo. No siempre se puede evitar llegar tarde, pero cuando se puede elegir, la diferencia es real y es grande.»
Preguntas frecuentes sobre el artículo 368
¿Cuántos gramos de marihuana se consideran delito?
El Código Penal no fija ninguna cantidad. Existen criterios orientativos del Instituto Nacional de Toxicología sobre dosis medias de consumo que los tribunales utilizan como un indicio más, pero el Tribunal Supremo ha reiterado que lo determinante no es el acopio sino el destino al tráfico. Por eso puede haber condena con cantidades pequeñas y absolución con cantidades mayores: depende del conjunto de la prueba, no de una cifra.
¿Qué pena tiene el tráfico de cannabis en España?
El cannabis se encuadra entre las sustancias que no causan grave daño a la salud, por lo que el tipo básico prevé prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga. Esa pena puede rebajarse en un grado si se aplica el subtipo atenuado del párrafo segundo, o elevarse si concurre alguna agravante específica del artículo 369, como la cantidad de notoria importancia.
¿Es delito cultivar marihuana en casa?
El cultivo destinado al consumo propio, en espacio privado y sin trascendencia a terceros, no constituye delito conforme a la doctrina consolidada. Lo que castiga el artículo 368 es el cultivo preordenado al tráfico, que se valora atendiendo a la dimensión, a la accesibilidad por terceros y a la existencia de estructura distributiva. Con independencia de lo penal, el cultivo visible desde la vía pública puede sancionarse por la normativa de seguridad ciudadana.
¿Qué es la cantidad de notoria importancia?
Es una agravante específica del artículo 369 que eleva la pena en un grado. Su umbral lo fijó el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 a partir de las quinientas dosis de consumo diario. Para los derivados del cannabis se sitúa en 10 kilogramos de marihuana, 2,5 kilogramos de hachís y 300 gramos de aceite de hachís. Indica cuándo se agrava la pena, no dónde deja de haber delito.
¿Qué es el subtipo atenuado del artículo 368.2?
Es la facultad que tienen los tribunales de imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Requiere que concurran ambos elementos y que estén acreditados. No puede aplicarse si concurren las circunstancias de los artículos 369 bis o 370. Su relevancia práctica es que puede situar la pena en un marco compatible con la suspensión de su ejecución.
¿Cómo se acredita que la droga era para consumo propio?
Fundamentalmente acreditando la condición de consumidor habitual y la coherencia entre esa condición y la cantidad intervenida. Los medios habituales son la prueba pericial de consumo, las analíticas y, cuando existen, los informes de tratamiento o deshabituación. A ello se suma la ausencia de los indicios que apuntan a distribución: fraccionamiento, útiles, anotaciones o dinero menudo sin justificación.
¿El consumo compartido entre amigos es delito?
La jurisprudencia excluye la tipicidad cuando concurren, de forma acumulativa, cinco requisitos: consumidores habituales previos, grupo reducido y determinado, lugar cerrado, cantidad mínima para consumo inmediato y ausencia total de contraprestación. Es una excepción de aplicación restrictiva: si falla cualquiera de esos elementos, la conducta vuelve al ámbito del artículo 368.
¿Se puede evitar la entrada en prisión en un delito del artículo 368?
Depende íntegramente del caso, y ningún profesional serio puede garantizar un resultado. Lo que sí puede describirse es el mecanismo: cuando la pena finalmente impuesta no supera los dos años y concurren los requisitos legales, cabe solicitar la suspensión de su ejecución. De ahí la importancia práctica del subtipo atenuado y de las atenuantes, que pueden situar la pena en ese marco.
¿Qué diferencia hay entre una sanción administrativa y este delito?
Son ámbitos distintos. La tenencia o el consumo en lugares públicos constituye una infracción grave sancionada económicamente por la normativa de seguridad ciudadana, sin antecedentes penales. El artículo 368 pertenece al ámbito penal y exige que la conducta esté preordenada al tráfico. Una misma intervención policial puede derivar en una u otra vía según lo que se acredite.
¿Cuándo conviene contactar con un abogado?
Cuanto antes, y muy especialmente desde la primera diligencia. Los elementos que después resultan decisivos —la recogida de la sustancia, la cadena de custodia, la pericial de pureza, la documentación de la condición de consumidor— se generan en las fases iniciales del procedimiento. La asistencia tardía no impide defender un caso, pero reduce el margen de actuación sobre esos elementos.
El artículo 368 es un precepto amplio, interpretado por una jurisprudencia extensa y aplicado caso a caso. Precisamente por eso, la información general —incluida la de este artículo— sirve para entender el marco, pero nunca para evaluar una situación concreta. Si te encuentras en una, lo único verdaderamente útil es que alguien examine los detalles: qué se intervino, cómo, en qué circunstancias y qué puede acreditarse. Ahí es donde se decide un procedimiento, y no en ninguna cifra.
Fuentes y normativa consultada
- Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, artículos 368 a 370, en su redacción vigente tras la Ley Orgánica 1/2015.
- Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, sobre cantidad de notoria importancia.
- Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1997, sobre autoconsumo compartido.
- Informes del Instituto Nacional de Toxicología sobre dosis mínimas psicoactivas y dosis medias de consumo.
- Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre destino al tráfico y aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2.
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Gabriela Sierra, abogada penalista especializada en derecho del cannabis, analiza la intervención, la prueba pericial y las circunstancias del caso para diseñar la estrategia de defensa desde el primer momento. Cuéntanos tu situación con la máxima confidencialidad.
Defensa por tráfico de drogasAviso: este artículo tiene carácter exclusivamente informativo y divulgativo, refleja el marco normativo y jurisprudencial vigente en la fecha de su publicación (agosto de 2026) y no constituye asesoramiento jurídico ni sustituye al análisis individualizado de un caso concreto. Ninguna de las referencias contenidas en él permite anticipar el resultado de un procedimiento judicial. Para tu situación particular, contacta con Lawyer Sierra.