Il n’existe pas de quantité qui sépare la consommation de l’infraction
L’article 368 du Code pénal sanctionne la culture, l’élaboration, le trafic et tout comportement qui promeut, favorise ou facilite la consommation illégale de stupéfiants, ainsi que leur détention à ces fins. Pour le cannabis — substance que la jurisprudence ne considère pas comme causant un dommage grave à la santé — la peine est d’un à trois ans de prison et d’une amende du simple au double de la valeur du stupéfiant. La question que presque tout le monde pose en premier, combien de grammes marquent la frontière, n’a pas la réponse qui circule sur internet : le Tribunal suprême a réitéré que ce qui est déterminant n’est pas la quantité détenue, mais sa destination au trafic, qui s’établit par des indices. Dépasser un chiffre ne condamne pas en soi, et ne pas l’atteindre n’absout pas. C’est pourquoi les tableaux de grammes que l’on trouve sur le web sont, au mieux, une simplification dangereuse.
L’article 368 est la disposition qui génère le plus de consultations dans un cabinet spécialisé en cannabis, et aussi la plus mal comprise. Sa rédaction est délibérément large, son interprétation dépend d’une jurisprudence étendue et nuancée, et l’information qui circule sur internet la réduit à un tableau de grammes qui ne reflète pas le fonctionnement réel des tribunaux. Dans ce guide, nous expliquons ce que dit la disposition, comment se distingue en pratique la consommation du trafic, ce qui aggrave et ce qui atténue la peine, et quelle marge réelle de défense existe. Avec un avertissement de départ : cet article informe, il ne remplace pas l’analyse d’un cas concret.
Ce que dit exactement l’article 368 du Code pénal
La disposition est incluse parmi les infractions contre la sécurité collective, dans le chapitre consacré aux infractions contre la santé publique. Son texte en vigueur, après la réforme opérée par la loi organique 1/2015, est le suivant :
« Ceux qui exécutent des actes de culture, d’élaboration ou de trafic, ou qui d’une autre manière promeuvent, favorisent ou facilitent la consommation illégale de drogues toxiques, de stupéfiants ou de substances psychotropes, ou qui les détiennent à ces fins, seront punis des peines de prison de trois à six ans et d’une amende du simple au triple de la valeur du stupéfiant objet de l’infraction s’il s’agit de substances ou de produits qui causent un dommage grave à la santé, et de prison d’un à trois ans et d’une amende du simple au double dans les autres cas. »
« Nonobstant les dispositions du paragraphe précédent, les tribunaux pourront imposer la peine inférieure d’un degré à celles indiquées en considération de la faible gravité des faits et des circonstances personnelles du coupable. Il ne pourra être fait usage de cette faculté si concourt l’une des circonstances visées aux articles 369 bis et 370. »
Trois éléments de cette rédaction expliquent presque toute la conflictualité de la disposition. Le premier est son ampleur : elle ne sanctionne pas seulement la vente, mais tout comportement qui promeut, favorise ou facilite la consommation d’autrui, ce que la jurisprudence a interprété de manière extensive en incluant le transport, le stockage, l’intermédiation ou le financement. Le deuxième est la double échelle de peines selon que la substance cause ou non un dommage grave à la santé, une classification juridique — non chimique — construite par le Tribunal suprême, dans laquelle le cannabis et ses dérivés se situent dans le groupe de peine moindre. Le troisième est qu’elle sanctionne la détention à des fins de trafic, et c’est là que se joue l’immense majorité des procédures.
L’article 368 ne sanctionne pas la consommation ni la détention pour consommation personnelle. Ce qu’il sanctionne, c’est la détention préordonnée au trafic. Toute la discussion juridique d’une procédure pour cette infraction tourne, presque toujours, autour d’une seule question : cette destination est-elle établie ?
« Ce que je vois le plus, de loin, ce sont des personnes qui arrivent convaincues que leur cas se résout par un chiffre. Elles ont cherché sur internet, ont trouvé un tableau et croient être en dessous ou au-dessus d’une ligne. Et la première chose que je dois leur expliquer, c’est que cette ligne n’existe pas comme elles l’imaginent. J’ai vu des acquittements avec des quantités élevées et des condamnations avec des quantités très petites, et dans les deux cas ce qui a décidé de la procédure n’était pas le poids : c’était l’ensemble des circonstances qui entouraient cette personne et ce qui a pu être établi à leur sujet. »
La question erronée : « combien de grammes constituent une infraction ? »
C’est la recherche la plus répétée sur cette disposition et elle mérite une réponse honnête, même si elle est inconfortable : le Code pénal ne fixe aucune quantité. Il n’existe pas de seuil légal en dessous duquel le comportement serait atypique ni au-dessus duquel il serait automatiquement délictueux. Ce qui existe, ce sont des critères indicatifs élaborés par l’Institut national de toxicologie sur les doses moyennes de consommation, que les tribunaux utilisent comme un indice supplémentaire, jamais comme une règle de décision.
Le Tribunal suprême l’a réitéré avec clarté dans des décisions récentes : ce n’est pas la quantité de substance détenue qui détermine l’application du type pénal, mais sa destination au trafic. Un accusé peut alléguer que la quantité qu’il transportait se situait dans les limites qu’il considérait propres à l’autoconsommation et, malgré tout, être condamné si cette destination est établie par d’autres voies. Et inversement : des quantités supérieures aux valeurs indicatives peuvent être attribuées à la consommation personnelle lorsque la qualité de consommateur est dûment établie.
Pourquoi les tableaux de grammes trompent
Un tableau de quantités transmet une fausse idée de sécurité et, de plus, inverse le raisonnement judiciaire. Le tribunal ne part pas du poids pour déduire l’intention : il part de l’ensemble de la preuve — la forme de détention, le contexte de l’intervention, la qualité de l’accusé — et utilise la quantité comme l’un des éléments qui intègrent cet ensemble.
C’est pourquoi nous publions ici les critères qui pèsent réellement dans un procès et non un chiffre qui ne protège personne. Celui qui fonde sa tranquillité sur un chiffre trouvé sur internet découvre généralement trop tard que ce chiffre ne faisait pas partie de l’équation.
Ce que les tribunaux évaluent réellement
L’établissement de la destination au trafic se construit sur des indices, et la défense se construit en les discréditant ou en apportant les indices contraires. Voici, en pratique, les éléments qui apparaissent sans cesse dans les décisions judiciaires :
- Substance fractionnée en doses préparées pour leur remise individuelle
- Présence d’outils de distribution : balances de précision, matériel d’emballage, listes ou annotations
- Argent liquide fractionné en petites coupures sans justification économique cohérente
- Surveillances policières préalables avec observation de contacts brefs et répétés
- Absence de tout signe de consommation personnelle chez l’accusé
- Communications ou messages au contenu sans équivoque transactionnel
- Qualité de consommateur habituel établie par expertise, analyse ou rapport de traitement
- Substance en une seule portion, sans préparation pour remise
- Absence totale d’outils, d’annotations ou d’argent fractionné
- Intervention isolée, sans surveillance préalable ni contacts observés
- Cohérence entre la quantité et le schéma de consommation établi
- Absence d’antécédents et de toute autre donnée d’activité distributive
Aucun de ces éléments ne décide à lui seul. Les tribunaux évaluent l’ensemble, et c’est là la raison pour laquelle deux affaires avec la même quantité peuvent se terminer de manière opposée. Établir la qualité de consommateur est, en pratique, l’action défensive la plus pertinente dans les procédures de moindre importance, car elle ouvre la porte tant à l’atypicité qu’aux circonstances atténuantes et au sous-type atténué du deuxième paragraphe.
« Il y a un schéma qui se répète énormément et que presque personne n’anticipe : le problème ne se situe généralement pas dans la substance, il se situe dans ce qu’il y avait autour. Une balance que l’on avait par habitude, des sachets qui étaient là pour un autre motif, des messages écrits avec légèreté. Lorsque ce matériel entre dans un procès-verbal, il cesse d’être quotidien et devient indice, et l’expliquer ensuite coûte beaucoup plus cher que s’il n’avait jamais été là. C’est la conversation difficile que j’ai presque chaque semaine. »
L’autoconsommation partagée et pourquoi elle ne s’applique presque jamais
Il existe une construction jurisprudentielle, consolidée par l’assemblée plénière du Tribunal suprême du 5 février 1997, qui exclut la typicité lorsque plusieurs consommateurs partagent une substance entre eux. C’est la doctrine dite de l’autoconsommation ou de la consommation partagée, et c’est la base sur laquelle se sont historiquement appuyés les clubs sociaux de cannabis en Espagne, comme nous l’expliquons en comparant le modèle espagnol avec celui des associations de culture allemandes.
Le problème est que ses conditions sont cumulatives et très strictes, et il suffit qu’une seule fasse défaut pour que le comportement retourne dans le champ de l’article 368 :
Les conditions qu’exige la jurisprudence
- Consommateurs habituels préalables. Tous les intervenants doivent l’être antérieurement ; cela ne vaut pas pour celui qui débute dans la consommation.
- Groupe réduit, fermé et déterminé. Les personnes doivent être identifiées et le groupe ne peut rester ouvert à l’incorporation de tiers.
- Lieu fermé. La consommation doit se produire dans un espace non accessible au public, jamais sur la voie publique.
- Quantité réduite et consommation immédiate. Seulement celle nécessaire à la consommation lors de cet acte, sans stockage ni distribution pour après.
- Absence totale de contrepartie. Tout paiement, contribution liée à la quantité ou bénéfice économique exclut la doctrine.
La jurisprudence a souligné à plusieurs reprises le caractère restrictif de cette exception : elle ne couvre pas la distribution à des tiers étrangers au groupe ni la fourniture dans des lieux publics. Transposée à des structures organisées avec des centaines de membres, une culture planifiée et des contributions périodiques, elle cesse de correspondre, et c’est exactement la raison pour laquelle le Tribunal suprême a condamné des responsables d’associations cannabiques malgré leur forme juridique associative.
La culture : là où le plus de personnes franchissent la ligne sans le savoir
L’article 368 mentionne expressément les « actes de culture », et cette mention génère une confusion fréquente. Cultiver pour la consommation personnelle, dans un espace privé et sans répercussion sur des tiers, ne constitue pas une infraction conformément à la doctrine consolidée ; ce qui est sanctionné, c’est la culture préordonnée au trafic, suivant la même logique qui régit la détention.
Les éléments qui en pratique déplacent une culture du domaine atypique au domaine délictueux sont assez reconnaissables : la dimension, lorsqu’elle excède manifestement toute prévision de consommation individuelle ; la visibilité ou l’accessibilité à des tiers, qui introduit le risque de diffusion que la disposition protège ; et l’existence d’une structure de distribution autour de la culture. Il convient d’ajouter que, indépendamment du domaine pénal, la culture visible depuis la voie publique ou dans des espaces d’usage commun peut constituer une infraction grave conformément à la réglementation sur la sécurité citoyenne, avec sanction économique et sans qu’il soit nécessaire qu’existe une quelconque infraction.
L’échelle des peines : du sous-type atténué aux types aggravés
La peine concrète d’une procédure pour l’article 368 ne se lit pas directement de la disposition : elle dépend du type de substance, de la présence de circonstances aggravantes spécifiques et de l’application éventuelle du sous-type atténué. Voici l’échelle applicable au cannabis, que la jurisprudence situe parmi les substances qui ne causent pas de dommage grave à la santé :
Peine inférieure d’un degré en raison de la faible gravité des faits et des circonstances personnelles. Situe le cadre en dessous d’un an, ce qui ouvre la possibilité de suspension de la peine privative de liberté.
Prison d’un à trois ans et amende du simple au double de la valeur du stupéfiant, pour les substances qui ne causent pas de dommage grave à la santé.
Peine supérieure d’un degré lorsque concourt une circonstance aggravante spécifique : quantité d’importance notoire, diffusion auprès de mineurs, usage d’établissement ouvert au public, appartenance à une organisation ou autres.
Organisation criminelle, extrême gravité du montant, usage d’embarcations ou simulation d’opérations de commerce international. Excluent expressément l’application du sous-type atténué.
La quantité d’importance notoire
C’est la circonstance aggravante qui transforme le plus fréquemment une procédure gérable en une procédure grave. Son seuil n’est pas dans la loi : il a été fixé par l’assemblée plénière non juridictionnelle de la deuxième chambre du Tribunal suprême le 19 octobre 2001, en prenant comme référence les cinq cents doses de consommation quotidienne selon le rapport de l’Institut national de toxicologie. Le calcul se fait sur la substance réduite à sa pureté, à l’exception expresse du haschich et de ses dérivés.
| Dérivé du cannabis | Seuil d’importance notoire | Effet |
|---|---|---|
| Marijuana | 10 kilogrammes | Application de l’article 369 et élévation de la peine d’un degré sur le type de base |
| Haschich | 2,5 kilogrammes | |
| Huile de haschich | 300 grammes |
Ces chiffres décrivent quand une condamnation s’aggrave, non où se termine la zone sûre : en dessous d’eux, le comportement reste intégralement délictueux si concourt la destination au trafic. Leur utilité pratique est autre, et elle est défensive : dans les procédures qui avoisinent le seuil, l’analyse de la pesée, du degré de pureté et de la marge d’erreur de l’expertise peut s’avérer décisive pour exclure la circonstance aggravante.
« Dans ce cabinet, nous ne publions pas les résultats d’affaires. Nous pourrions, la concurrence le fait et cela fonctionne commercialement, mais en droit pénal cela me semble une double erreur : cela génère des attentes qu’aucun avocat honnête ne peut garantir et frôle les limites de ce que la déontologie professionnelle admet en publicité. Ce que je peux dire, c’est où l’on gagne ou perd réellement du terrain, et c’est presque toujours la même chose : dans la preuve par expertise, dans la traçabilité de la substance et dans le détail de la manière dont l’intervention a été pratiquée. C’est là que je regarde en premier. »
Le sous-type atténué de l’article 368.2
La voie de réduction la plus pertinente en pratique
Le deuxième paragraphe permet d’imposer la peine inférieure d’un degré en considération de la faible gravité des faits et des circonstances personnelles du coupable. La jurisprudence exige que concourent les deux éléments et qu’ils soient établis : il ne suffit pas d’alléguer que la quantité était petite.
Sa pertinence pratique est énorme, car la réduction peut situer la peine dans un cadre compatible avec la suspension de l’exécution, ce qui dans de nombreuses procédures marque la différence entre entrer en prison et ne pas le faire.
Le Tribunal suprême a progressivement précisé ce qui intègre chacune des deux conditions. La faible gravité s’associe à la quantité réduite, au caractère isolé ou ponctuel du comportement, à l’absence de structure organisationnelle et au rôle périphérique de l’accusé au sein de l’opération. Les circonstances personnelles renvoient à l’absence d’antécédents, à la toxicodépendance comme contexte explicatif du comportement et à des situations établies de vulnérabilité ou d’exclusion sociale.
La chambre a corrigé à plus d’une occasion des tribunaux qui ont écarté le sous-type sans évaluer dûment ces circonstances personnelles, soulignant qu’il ne s’agit pas d’une concession gracieuse mais d’un mandat de proportionnalité qui doit s’appliquer lorsque concourent ses présupposés. C’est pourquoi, dans les procédures de moindre importance, une bonne partie du travail de défense consiste précisément à documenter ces circonstances dès le premier moment, non la veille du procès.
- Il ne s’applique pas si concourent les circonstances des articles 369 bis ou 370. La loi elle-même l’exclut expressément : organisation criminelle ou circonstances hyperaggravantes ferment cette voie.
- La petite quantité ne suffit pas à elle seule. Sans circonstances personnelles établies, la jurisprudence rejette son application.
- Elle ne s’établit pas par des affirmations. La toxicodépendance, la vulnérabilité ou la qualité de consommateur requièrent une preuve : expertise, rapports de traitement, documentation sociale.
Si vous faites l’objet d’une enquête ou d’une accusation pour cette infraction
Une procédure pour l’article 368 se décide en grande partie dans ses phases initiales, lorsque l’intervention est pratiquée, la substance est recueillie et les premiers rapports d’expertise sont élaborés. Ce qui se produit à ce moment-là conditionne tout ce qui vient ensuite, et pourtant c’est précisément quand la majorité des personnes agissent sans assistance spécialisée.
Il y a deux choses qu’il convient de garder à l’esprit, et aucune d’entre elles n’est une astuce procédurale : le droit de ne pas témoigner et celui de ne le faire qu’en présence d’un avocat sont des droits constitutionnels dont l’exercice ne porte préjudice à personne, et l’assistance dès le premier acte de procédure permet d’intervenir dans la chaîne de conservation et dans l’expertise technique tant que cela est encore possible. Nous détaillons ces premiers instants dans que faire en cas d’arrestation avec du cannabis, et le travail préventif sur les structures opérant dans ce secteur dans prévention des risques pénaux.
« Si je ne devais retenir qu’une seule idée de tout ceci, ce serait celle-là : le moment où l’on peut faire le plus pour un dossier est le tout début, et c’est précisément quand le moins de gens appellent. Quand quelqu’un me contacte des mois plus tard, avec le procès-verbal clôturé et l’expertise réalisée, la marge de manœuvre s’est considérablement réduite. On ne peut pas toujours éviter d’arriver tard, mais quand on a le choix, la différence est réelle et majeure. »
Questions fréquentes sur l’article 368
À partir de combien de grammes de marijuana parle-t-on de délit ?
Le Code pénal ne fixe aucune quantité précise. Il existe des critères indicatifs de l’Institut National de Toxicologie sur les doses moyennes de consommation que les tribunaux utilisent comme un indice supplémentaire, mais la Cour suprême a réitéré que l’élément déterminant n’est pas le stockage mais la destination au trafic. C’est pourquoi il peut y avoir une condamnation pour de petites quantités et un acquittement pour des quantités plus importantes : cela dépend de l’ensemble des preuves, et non d’un chiffre.
Quelle est la peine encourue pour le trafic de cannabis en Espagne ?
Le cannabis est classé parmi les substances qui ne causent pas de graves dommages à la santé, c’est pourquoi le type de base prévoit une peine de prison d’un à trois ans et une amende du simple au double de la valeur de la drogue. Cette peine peut être réduite d’un degré si la subdivision atténuée du deuxième paragraphe est appliquée, ou augmentée si une circonstance aggravante spécifique de l’article 369 est retenue, comme la quantité d’importance notoire.
Est-ce un délit de cultiver de la marijuana chez soi ?
La culture destinée à la consommation personnelle, dans un espace privé et sans impact sur des tiers, ne constitue pas un délit selon la doctrine consolidée. Ce que l’article 368 sanctionne, c’est la culture destinée au trafic, qui est évaluée en fonction de l’ampleur, de l’accessibilité par des tiers et de l’existence d’une structure de distribution. Indépendamment du volet pénal, la culture visible depuis la voie publique peut être sanctionnée par la réglementation sur la sécurité citoyenne.
Qu’est-ce que la quantité d’importance notoire ?
Il s’agit d’une circonstance aggravante spécifique de l’article 369 qui augmente la peine d’un degré. Son seuil a été fixé par l’Accord de l’Assemblée plénière non juridictionnelle de la Deuxième Chambre de la Cour suprême du 19 octobre 2001, à partir de cinq cents doses de consommation quotidienne. Pour les dérivés du cannabis, elle se situe à 10 kilogrammes de marijuana, 2,5 kilogrammes de haschich et 300 grammes d’huile de haschich. Elle indique quand la peine est aggravée, et non à partir de quand il y a délit.
Qu’est-ce que la subdivision atténuée de l’article 368.2 ?
C’est la faculté qu’ont les tribunaux d’imposer la peine inférieure d’un degré en tenant compte de la faible importance des faits et des circonstances personnelles du coupable. Elle nécessite que ces deux éléments soient réunis et prouvés. Elle ne peut pas être appliquée si les circonstances des articles 369 bis ou 370 sont présentes. Son importance pratique réside dans le fait qu’elle peut placer la peine dans un cadre compatible avec le sursis à exécution.
Comment prouver que la drogue était destinée à la consommation personnelle ?
Essentiellement en prouvant la condition de consommateur habituel et la cohérence entre cette condition et la quantité saisie. Les moyens habituels sont l’expertise de consommation, les analyses et, lorsqu’ils existent, les rapports de traitement ou de sevrage. À cela s’ajoute l’absence d’indices pointant vers la distribution : fractionnement, ustensiles, notes ou petite monnaie sans justification.
La consommation partagée entre amis est-elle un délit ?
La jurisprudence exclut le caractère punissable lorsque cinq conditions sont réunies de manière cumulative : consommateurs habituels préalables, groupe restreint et déterminé, lieu clos, quantité minimale pour une consommation immédiate et absence totale de contrepartie. C’est une exception d’application restrictive : si l’un de ces éléments fait défaut, la conduite retombe dans le champ d’application de l’article 368.
Peut-on éviter l’incarcération pour un délit relevant de l’article 368 ?
Cela dépend entièrement du cas, et aucun professionnel sérieux ne peut garantir un résultat. Ce que l’on peut décrire, c’est le mécanisme : lorsque la peine finalement imposée ne dépasse pas deux ans et que les conditions légales sont réunies, il est possible de demander la suspension de son exécution. D’où l’importance pratique de la subdivision atténuée et des circonstances atténuantes, qui peuvent placer la peine dans ce cadre.
Quelle est la différence entre une sanction administrative et ce délit ?
Ce sont des domaines distincts. La détention ou la consommation dans les lieux publics constitue une infraction grave sanctionnée financièrement par la réglementation sur la sécurité citoyenne, sans casier judiciaire. L’article 368 appartient au domaine pénal et exige que le comportement soit destiné au trafic. Une même intervention policière peut dériver vers l’une ou l’autre voie selon ce qui est prouvé.
Quand convient-il de contacter un avocat ?
Le plus tôt possible, et tout particulièrement dès le premier acte de procédure. Les éléments qui s’avèrent décisifs par la suite — la saisie de la substance, la chaîne de conservation, l’expertise de pureté, la documentation de la condition de consommateur — sont générés lors des phases initiales de la procédure. Une assistance tardive n’empêche pas de défendre un dossier, mais réduit la marge d’action sur ces éléments.
L’article 368 est une disposition large, interprétée par une jurisprudence étendue et appliquée au cas par cas. C’est précisément pour cela que les informations générales — y compris celles de cet article — servent à comprendre le cadre, mais jamais à évaluer une situation concrète. Si vous vous trouvez dans une telle situation, la seule chose véritablement utile est qu’un professionnel examine les détails : ce qui a été saisi, comment, dans quelles circonstances et ce qui peut être prouvé. C’est là que se décide une procédure, et non sur un simple chiffre.
Sources et réglementation consultées
- Loi organique 10/1995 du Code pénal, articles 368 à 370, dans sa rédaction en vigueur après la loi organique 1/2015.
- Accord de l’Assemblée plénière non juridictionnelle de la Deuxième Chambre de la Cour suprême du 19 octobre 2001, sur la quantité d’importance notoire.
- Accord de l’Assemblée plénière non juridictionnelle de la Deuxième Chambre de la Cour suprême du 5 février 1997, sur l’autoconsommation partagée.
- Rapports de l’Institut National de Toxicologie sur les doses minimales psychoactives et les doses moyennes de consommation.
- Jurisprudence de la Deuxième Chambre de la Cour suprême sur la destination au trafic et l’application de la subdivision atténuée de l’article 368.2.
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Gabriela Sierra, avocate pénaliste spécialisée en droit du cannabis, analyse l’intervention, l’expertise et les circonstances de l’affaire pour concevoir la stratégie de défense dès le premier instant. Faites-nous part de votre situation en toute confidentialité.
Défense pour trafic de drogueAvis : cet article a un caractère exclusivement informatif et pédagogique, il reflète le cadre normatif et jurisprudentiel en vigueur à la date de sa publication (août 2026) et ne constitue pas un conseil juridique, ni ne remplace l’analyse individualisée d’un cas concret. Aucune des références contenues dans cet article ne permet d’anticiper le résultat d’une procédure judiciaire. Pour votre situation particulière, contactez Lawyer Sierra.